A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nessa terça-feira (21) aceitar a denúncia  apresentada em dezembro de 2014 pela Vice-Procuradora-Geral da República, Ela Wiecko, e a queixa-crime da Deputada Federal Maria do Rosário (PT-RS) contra o Deputado Federal Jair Bolsonaro (PSC-RJ), tornando-o réu pela suposta prática de apologia ao crime e por injúria.

Ao analisar denúncia (ação penal pública) da Procuradoria Geral da República (PGR) e queixa-crime (ação privada) da própria deputada, a Primeira Turma do STF entendeu, por quatro votos a um, que além de incitar a prática do estupro, Bolsonaro ofendeu a honra da colega. Somente o Ministro Marco Aurélio Mello (conhecido como “Senhor voto vencido”) foi contra a abertura das ações penais. Os ministros Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Luis Roberto Barroso votaram a favor de que Bolsonaro se torne réu.

Analisando os fatos de forma neutra e sensata à luz dos cânones norteadores do Direito Penal, chegaremos à conclusão, sem muito esforço, que Bolsonaro não cometeu crime algum.

As peças iniciais do processo (denúncia e queixa-crime) sustentam, em tese, que Bolsonaro teria cometido crime de apologia ao estupro e injúria, capitulados nos artigos 287 e 140 do Código Penal, respectivamente. Vamos por parte.

O artigo 287 – apologia de crime ou criminoso, do Código Penal assim dispõe: “Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.”

Necessário, porém, deixar bem claro que no âmbito do Direito Penal cuida-se do fato e não do autor, o que significa dizer que pouco importa quem fez ou deixou de fazer algo (autor), mas se fez e por que fez (fato). E isto é muito importante no âmbito do Direito Penal: não basta só cometer um crime, mas saber as circunstâncias.

Diante das circunstâncias que cercam os fatos descritos nas peças iniciais do processo contra o Deputado Bolsonaro, é possível concluir que, juridicamente, ele teria praticado o crime de apologia e de injúria? Mas, afinal, o que é fazer apologia? Apologia é uma palavra de origem grega que significa “defesa” ou “justificação”. Apologia significa “discurso ou texto em que se defende, justifica ou elogia”, e ainda, “defesa apaixonada de (alguém ou algo)” (Houaiss, Dicionário da língua portuguesa).

Mas, no caso do Bolsonaro, é possível assegurar que ele fez apologia ao estupro por ocasião da discussão acalorada com a sua colega Maria do Rosário, ou ainda, por ocasião de uma entrevista à imprensa, após esse fato? Em ambas as ocasiões, seria possível concluir que o parlamentar Bolsonaro teria dito publicamente, ou melhor, faz uma clara “defesa” ou “justificação” do estupro, por exemplo, que: “Homens devem estuprar mulheres bonitas!” Claro que não!

Muitos argumentam que o Bolsonaro deu a entender, “nas entrelinhas”, que fazia apologia ao estupro. Mas não se pode admitir que alguém possa ser condenado por “dizeres de entrelinhas”, haja vista que para ser apologia é necessário que haja a propaganda do fato tido por criminoso. Apologia, ao final, significa o levantamento de uma bandeira, como por exemplo: a liberação da maconha. Maconha é droga ilícita? Sim! Portanto, campanha a favor da liberação da maconha, é apologia. Mas você já viu alguém ser denunciado ao participar das inúmeras marchas a favor da liberação da maconha? Já viu o Ministério Público denunciar alguém por esta prática ilícita que se tornou corriqueira no Brasil. Claro que não!

Quando o sindicalista Aristides Santos, secretário de finanças da Contag (Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura), numa cerimônia para a regularização de terras de quilombolas e para a reforma agrária, convocou, de dentro do Palácio do Planalto, e na presença da Presidente da República, a invasão dos lares dos parlamentares favoráveis ao impeachment, cometeu apologia ao crime? As palavras claras e concisas do sindicalista: “A forma de enfrentar a bancada da bala contra o golpe é ocupar as propriedades deles ainda lá nas bases, lá no campo. E é a Contag, são os movimentos sociais do campo que vão fazer isso. Ontem dizíamos na passeata: vamos ocupar os gabinetes, mas também as fazendas deles. Porque se eles são capazes de incomodar um ministro do Supremo Tribunal Federal, nós vamos incomodar também as casas, as fazendas e as propriedades deles”, pode ser considerado apologia ao crime? Com a palavra a Vice-Procuradora-Geral da República, Ela Wiecko!

Entretanto, no caso específico do Deputado Jair Bolsonaro e sua colega Maria do Rosário, em razão de constantes desavenças principalmente de cunho ideológico, esta, para provocá-lo, entrou no meio da entrevista dada pelo Deputado, e o chamou de estuprador, e ele rebateu: “Eu sou estuprador agora?” E ela respondeu: “Sim”. Então foi proferida por ele a famosa frase que deu origem a toda essa celeuma: “Jamais estupraria você porque você não merece”. Isto foi o que aconteceu, e somente isto!

Na sessão seguinte, quando dada à palavra ao Deputado Bolsonaro, a Deputada Maria do Rosário se levantou da bancada e ele, Bolsonaro, exclamou: “Fica Maria do Rosário, outro dia ela me chamou de estuprador e eu falei que não ia estuprar ela porque ela não merecia isso.”

Diante do fato acima, é possível concluir, sem muito esforço, que Bolsonaro foi sarcástico ao dispor que, se ele era estuprador, não estupraria sua colega Maria do Rosário, porque ela não merecia (como nenhuma mulher, aliás, merece). Das palavras mencionadas pelo Deputado, não é possível vislumbrar sequer resquício de incitação ao crime. Se este tivesse dito “Você merece ser estuprada”, estaria sim fazendo juízo de valor quanto ao “merecimento” de um possível estupro. Isto, sim, poderia ser considerado apologia. Ao contrário, rebateu Bolsonaro, em tom sarcástico, que a Deputada Maria do Rosário, mesmo sendo sua maior rival, não merecia tamanha crueldade (“Jamais estupraria você porque você não merece”).

Como se sabe, o Direito Penal não pune alguém por falar bobagens ou falar em tom sarcástico contra outrem. Estranho, porém, que o Ministro Luis Roberto Barroso, um dos que votaram a favor de que Bolsonaro se torne réu, não tenha aplicado o mesmo entendimento, por exemplo, em uma ação contra o também Deputado Federal Marco Feliciano (PSC-SP) por ter escrito no twitter que “negros são de descendência maligna”. Relator do caso, o Ministro Barroso anotou que a manifestação do Feliciano era de “péssimo gosto, lamentável, mas a liberdade de expressão não exige o bom gosto. Agiu corretamente o Ministro Barroso. O Deputado Marco Feliciano falou uma imensa bobagem acerca dos negros, e mesmo sendo um pastor evangélico, mostrou um desconhecimento profundo da teologia, mas não cometeu crime algum, como também não cometeu o polêmico Bolsonaro!

O Ministro-Relator Luiz Fux, do processo contra Bolsonaro, abre o perigoso precedente quando diz que: “As palavras do parlamentar podem ser interpretadas no sentido de que uma mulher não merece ser estuprada se é feia. Estaria em posição de avaliar quando a mulher mereceria ser estuprada. Atribui às vítimas merecimento do sofrimento que lhe seja infligido.”

Pode-se condenar alguém por interpretações de suas palavras, pode-se condenar por pressuposição? O Direito Penal não condena por pressuposições, condena por fatos. Há que se ter clara e objetiva certeza da intenção do autor. Já diziam os sábios que “a interpretação está na miopia de quem vê”, isto é, cada um tem a sua interpretação. O psicanalista francês Jacques Lacan (1901 – 1981) dizia com muita propriedade que “a gente sabe o que disse, mas não o que o outro escutou”.

O mais lamentável de tudo, no entanto, é o ranço punitivo de todo um setor da conhecida “esquerda” que é contra o Bolsonaro, que por ser Oficial do Exército Brasileiro e defensor ferrenho do Regime Militar, e de lado oposto, a sua desafeta Maria do Rosário, que tem uma visão distorcida dos direitos humanos, vem pedindo reiteradamente a cassação e a prisão do Deputado. Como se sabe, o direito penal é do fato e não o do autor. Precisamos abandonar esta lógica equivocada de querer açoitar nossos desafetos com aplicação implacável do Código Penal, como pregam diuturnamente os programas midiáticos e policialescos da TV do tipo “Datena” e “Marcelo Rezende”.

Nesse caso, é preciso ainda se discutir a questão da imunidade material dos parlamentares prevista na Constituição Federal, em seu artigo 53, que diz: “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”, como sendo possível causa de exclusão da tipicidade. Vejamos.

Analisando qualquer julgado sobre o tema no Supremo Tribunal Federal, é facilmente perceptível a quase impossibilidade da relativização da imunidade material dos congressistas. É frequente, nas discussões diárias em plenário nas Casas do Congresso Nacional, os congressistas “xingarem” uns aos outros, fatos muitas vezes transmitidos ao vivo pela televisão. E, em todos esses casos, o STF sempre foi unânime em dizer que não há crime com fundamento no instituto da imunidade material. Vamos citar alguns exemplos.

O também polêmico Senador Ronaldo Caiado (DEM-GO) se expressou mediante sua conta no twitter do seguinte modo: “Lula tem postura de bandido. E bandido frouxo! Igual à época que instigava metalúrgicos a protestar e ia dormir na sala do Delegado Tuma. Lula e sua turma foram pegos roubando a Petrobras e agora ameaça com a tropa MST do Stédile e do Rainha a promover a baderna. Lula tem que medir as palavras, não é comportamento de ex-presidente ameaçar a população, é comportamento de bandido. Ele não é rei”.

A mesma Primeira Turma do STF, da qual o Ministro Edson Fachin faz parte, não recebeu denúncia por entender que a conduta descrita nas palavras do Senador não é crime.

Em seu voto, o Ministro-Relator Edson Fachin destacou: “No caso concreto, embora reprovável e lamentável o nível rasteiro com o qual as críticas à suposta conduta de um ex-Presidente da República foram feitas pelo querelado, entendo que o teor das declarações, depuradas dos assaques, guardam pertinência com sua atividade parlamentar. Afinal, tece comentários a respeito de pronunciamento que teria sido proferido pelo querelante sobre convocar manifestações do MST para se contrapor a manifestações populares contra o Partido dos Trabalhadores e menciona escândalo de corrupção no âmbito da Petrobrás. Enfim, são manifestações de cunho político que se situam no âmbito de atuação parlamentar. Ademais, embora proferidas fora do recinto parlamentar, conforme a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte, a imunidade do art. 53, caput, da CF/88 não se restringe a esse locus.” (Informativo nº 810 do STF, 1ª Turma).

Dentro do plenário, se as ofensas forem dirigidas a outro agente político diplomado, o STF tem entendimentos unânime de ser absoluta a imunidade material. Fora do ambiente do plenário, há uma imunidade relativa, de modo que as palavras ditas devem derivar do exercício do mandato. Este foi, também, o caso do Bolsonaro. O Deputado Jair Bolsonaro praticou o ato em plenário, mas também fora dele (para a imprensa). Este, aliás, deveria se o entendimento da Primeira Turma do STF ao receber a denúncia e a queixa-crime contra Bolsonaro.

O oferecimento de denúncia contra o parlamentar deveria levar em consideração que a fala do Deputado Bolsonaro, fora do plenário da Câmara dos Deputados (para a imprensa), foi dita em razão do exercício do mandato, ou seja, é propter officium. Ademais, o contexto da entrevista indicava que a identidade política do Deputado, a sua atuação política, o seu histórico político, e sua relação com a Deputada ofendida (que é de oposição), dizia respeito naquela ocasião, sobre se houve provocação antes. A Deputada realmente o chamou de estuprador antes do acontecimento dos fatos? A conduta foi praticada em resposta a uma acusação caluniosa (ou injuriosa), feita pela Deputada Maria do Rosário de que o Deputado Jair Bolsonaro seria estuprador? Sim!

Todos esses fatos e argumentos, inexplicavelmente, não foram levados em consideração pelo Ministro-Relator Luz Fux, que no meu entendimento deu interpretação diferente do STF sobre a liberdade e independência da imunidade material conferida aos congressistas pela própria Constituição Federal em seu artigo 53.

Do mesmo modo, o próprio Ministro Edson Fachin que agora votou pelo recebimento da denúncia contra o Deputado Bolsonaro, em outro momento se manifestou do seguinte modo: “Há uma evidente tolerância por parte da Constituição Federal com o uso, que normalmente seria considerado abusivo, do direito de expressar livremente suas opiniões, quando quem o estiver fazendo forem parlamentares no exercício de seus respectivos mandatos. Essa tolerância se justifica para assegurar um bem maior que é a própria democracia. Entre um parlamentar acuado pelo eventual receio de um processo criminal e um parlamentar livre para expor, mesmo de forma que normalmente seria considerada abusiva e, portanto, criminosa, as suspeitas que pairem sobre outros homens públicos, o caminho trilhado pela Constituição é o de conferir liberdade ao congressista. Esta a razão pela qual perfilho do entendimento segundo o qual, naquelas situações limítrofes, onde não esteja perfeitamente delineada a conexão entre a atividade parlamentar e as ofensas supostamente irrogadas a pretexto de exercê-la, mas que igualmente não se possa, de plano, dizer que exorbitam do exercício do mandato, a regra da imunidade deve prevalecer.” (STF 1ª Turma. Inq 4088/DF e Inq 4097/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 1º/12/2015. Informativo 810).

Ou seja, havendo dúvida no âmbito do Direito Penal, decide-se sempre a favor do acusado, e mais ainda, em relação ao caso “Jair Bolsonaro x Maria do Rosário”, onde deveria ser levado em consideração o caráter da imunidade material dos parlamentares, conforme entendimento unânime da Corte Suprema do País. Assim, não se sabe se a posição da Primeira Turma do STF foi política ou pessoal, mas sabe-se que não levou em consideração a garantia da “imunidade parlamentar”, vale dizer, percebe-se que ela foi completamente desprovida de caráter jurídico.

Vale lembrar, que por ocasião do julgamento de um dos inúmeros recursos apresentados pela defesa da Presidente Dilma Rousseff junto ao STF, todos com o objetivo claro de procrastinar o andamento do rito de votação do impeachment na Câmara dos Deputados, os Ministros Dias Toffoli e Luis Barroso alertaram seus pares sobre o excesso de recursos com a “mesma finalidade”, o que poderia resultar na total imobilização daquela Corte Suprema.

Noutras palavras, os eminentes ministros queriam dizer que o Supremo Tribunal Federal – o “Guardião da Constituição”, não poderia ficar imobilizado julgando recursos com a mesma finalidade, ou seja, não deveria cuidar de assuntos de pouca importância.

Por fim, trago à meditação do leitor, o sábio entendimento do jurista alemão Claus Roxin, considerado o precursor do “princípio da insignificância”, aduzido em sua tese de 1964, onde parte do brocardo latino “minimis non curat praetor”, ou seja, o “juiz não deve cuidar de coisas de pouca importância”. No caso emblemático “Jair Bolsonaro x Maria do Rosário”, viu-se que o Supremo Tribunal Federal atribui ao caso um valor maior do que a verdade dos fatos, além de atropelar a garantia constitucional da imunidade material parlamentar, decidindo de modo totalmente divergente do seu próprio entendimento. Enfim, a decisão do STF foi jurídica ou política? Com a palavra, o leitor!